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  • Daniel Salume Silva

A não aplicação da multa de 40% do FGTS no reaproveitamento de empregados em contratos públicos

Dispõe o presente texto sobre a inaplicabilidade da multa de 40% do FGTS nos casos de reaproveitamento de empregados nas sucessões de empresas em contratos públicos de terceirização.


Não incomum, quando do término de um contrato público de terceirização de serviços, como nos casos de conservação, limpeza, segurança, dentre outros, os empregados da empresa sucedida serem reaproveitados pela empresa sucessora, provocando assim a continuidade do labor e do serviço prestado.


Os reflexos financeiros comuns de uma rescisão contratual laboral são conhecidos pela grande maioria dos empresários, todavia, existem verbas trabalhistas que em determinado contexto devem ter sua obrigatoriedade afastada, como é o caso do aviso prévio indenizado e da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS.


Existem algumas convenções coletivas de trabalho que regulamentam a matéria em relação ao aviso prévio, dispondo sobre a inaplicabilidade da referida verba nestes casos. O Tribunal Superior do Trabalho, em algumas oportunidades, entendeu pela constitucionalidade destas cláusulas normativas, afastando assim a obrigatoriedade do empregador ao pagamento.


RECURSO DE REVISTA - AVISO PRÉVIO. DISPONIBILIDADE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. REAPROVEITAMENTO DO EMPREGADO. A decisão recorrida encontra-se em consonância com a parte final da Súmula 276 do TST, uma vez que os empregados foram contratados pela empresa sucessora logo após o término do contrato de trabalho, sendo, portanto, válida a norma coletiva que desobriga a empresa sucedida do pagamento do aviso prévio na hipótese em que o empregado concorda em permanecer trabalhando no mesmo posto de trabalho, ou seja, em caso de reaproveitamento profissional. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 339008820135170011, Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/02/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/02/2017)


Entretanto, em relação a multa do FGTS, nem todos os órgãos representativos de classe possuem tal dispositivo em seus ACT's ou CCT's, gerando reflexos financeiros as empresas que têm seus contratos públicos finalizados, seja em decorrência do prazo, seja por rescisão por parte da administração pública.


Ademais, no universo jurídico existem algumas formas de interpretação da lei, chamadas também de hermenêutica jurídica, e dentre estas, destaco a histórico-evolutiva, a teleológica e a sociológica, sendo respectivamente a busca da vontade do legislador, os fins a que a norma se dirige e os motivos e os efeitos sociais da lei.


Almir Pazzianotto Pinto, ex-ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, em seu artigo publicado no ano de 2019, bem expôs o contexto de nascimento e evolução do FGTS, conforme abaixo transcrito:


O direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço surgiu no início do ano de 1966, quando o então Ministério do Planejamento, era chefiado por Roberto Campos “impressionado com as dificuldades criadas à produtividade pela estabilidade, que também provocava constantes desarmonias nas relações empresariais”. O governo desejava livrar-se da Fábrica Nacional de Motores, mas não encontrava interessados em adquiri-la, diante da quantidade de empregados estáveis. (O Governo Castelo Branco, José Olympio Editora, RJ, 1975, pág. 489). Por outro lado, havia necessidade de recursos para o Banco Nacional da Habitação (BNH), fundado pela lei 4380/64 com o objetivo de financiar a construção de habitações populares (extinto e incorporado à Caixa Econômica Federal em 1986), ao qual seria atribuída a gestão do Fundo “constituído pelo conjunto das contas vinculadas” (art. 11).


A proposta do ministro Roberto Campos encontrava fortes obstáculos jurídicos. Determinava o artigo 141, § 3º, da Constituição de 1946, que ”a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. O artigo 157, XII, por sua vez, incluía, entre os direitos dos trabalhadores, a “estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir”. A matéria era disciplinada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), cujo art. 492 dizia: “O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas”.


A válvula de escape consistiu na opção prevista no art. 1º do projeto do qual resultou a lei 5.107, de 13/9/66, onde se dizia que “Para garantia do tempo de serviço, ficam mantidos os Capítulos V e VII da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), assegurado, porém, aos empregados, o direito de optarem pelo regime previsto na presente Lei”.


A contribuição patronal, estipulada em 8% ao mês, da remuneração paga no mês anterior, teria por objetivo assegurar ao optante a paridade entre os depósitos do FGTS e a indenização prevista na CLT. Aos demitidos sem justa causa o art. 6º garantia “importância igual a 10% (dez por cento) dos valores do depósito, da correção monetária e dos juros capitalizados na sua conta vinculada, correspondente ao período em que o empregado trabalhou na empresa”.


Quanto aos estáveis, o art. 17 os autorizou a rescindir o contrato de trabalho a qualquer tempo, “por livre acordo entre as partes”, mediante pagamento de importância não inferior a 60% “do que resultar da multiplicação dos anos de serviço contados em dobro, pelo maior salário mensal percebido pelo empregado na empresa”.


A possibilidade de receberem razoável indenização, aliada a pressões dos chefes e encarregados, em pouco tempo reduziu a quase nada a existência de garantidos pela estabilidade. O problema só viria a ser solucionado pelo art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que elevou o valor da indenização de 10% para “quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, caput e § 1º, da lei 5.107, de 13 de setembro de 1966”, hoje § 1º do art. 18, da lei 8.036/90.


Essa, portanto, foi a origem da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, cuja finalidade, sempre foi a de impedir as dispensas arbitrárias e promover a continuidade das relações de emprego.


Nos casos de reaproveitamento de empregados, os trabalhadores são transferidos do CNPJ da sucedida para o CNPJ da sucessora, possibilitando assim a manutenção das atividades e a continuidade dos contratos de trabalho.


Destaca-se que na grande maioria dos casos os empregados não ficam um dia sequer sem trabalhar, ocorrendo a mera troca de uniforme e questões burocráticas por parte da empresa. Muitas vezes, tais situações só acontecem por terem os empregadores (empresas sucedida e sucessora) desprendidos de esforços objetivando a manutenção dos contratos de trabalho.


A simples transferências de empregados entre empresas do mesmo grupo econômico não gera multa indenizatória de 40% (quarenta por cento) e por qual razão neste contexto geraria? A finalidade da norma sempre foi impedir a dispensa e a consequente ruptura unilateral e não unicamente gerar multa.


Analogicamente, podemos comparar os casos de reaproveitamento com os casos de mudança de regime Celetista para Estatutário. Enfrentando a matéria, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, nos autos do processo 0001274-95.2011.5.01.0022 entendeu que "a mudança do regime jurídico da relação contratual (celetista para estatutário), não dá direito à percepção da multa compensatória de 40% sobre o FGTS, haja vista que não há descontinuidade da prestação de trabalho", conforme ementa do julgado abaixo transcrito:


RECURSO ORDINÁRIO. MUDANÇA DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. DA PERCEPÇÃO DA MULTA COMPENSATÓRIA DE 40% DO FGTS. A mudança do regime jurídico da relação contratual (celetista para estatutário), não dá direito à percepção da multa compensatória de 40% sobre o FGTS, haja vista que não houve descontinuidade da prestação de trabalho. Recurso provido. REEXAME NECESSÁRIO. 1- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ressalvando meu entendimento pessoal, acompanho o adotado pela maioria da Turma, no sentido de indeferir os honorários advocatícios, em vista de o autor não se encontrar assistido pelo sindicato da sua categoria profissional. 2- BAIXA NA CTPS. Tendo havido a mudança de regime jurídico, há que proceder a baixa do contrato de trabalho, regido pela CLT, na CTPS. Reexame necessário parcialmente provido. (TRT-1 - RO: 00012749520115010022 RJ, Relator: Mario Sergio Medeiros Pinheiro, Data de Julgamento: 14/01/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: 23/01/2014)


Cabe ainda a ressalva de que o enriquecimento sem causa, o que é absolutamente vedado no ordenamento jurídico pátrio, nos termos do artigo 884 e seguintes do Código Civil de 2002.


Para Limongi França (Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987):

 "Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico".

Assim, não parece acertada a aplicação cobrança da multa de 40% nos casos em que os empregados da empresa sucedida são imediatamente aproveitados pelas empresas sucessoras nas contratações públicas terceirizadas.


Por se tratar de tese jurídica, não se recomenda o mero inadimplemento da verba objetivando a discussão posterior, devendo a empresa interessada se valer da ação judicial prévia cabível.


Por Daniel Salume Silva

Advogado (OAB ES 20.645) e Professor Universiário

Esp. em Direito Material e Processual do Trabalho

MBA em Controladoria e Finanças